Panorama des actualités de la commande publique – mai 2018

Sur la modification substantielle d’un contrat de délégation de service public

Le Conseil d’Etat a récemment rendu une décision intéressante en date du 9 mars 2018 relative à la passation d’un avenant dans le cadre d’un contrat de délégation de service public (Conseil d’Etat, 9 mars 2018, Compagnies des parcs & passeurs du Mont Saint-Michel, n°409972).

Par cet arrêt, le Conseil d’Etat a défini la notion de « modification substantielle d’un contrat » par avenant. Pour mémoire, de telles modifications sont encadrées par les articles 35 et 36 du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession. Plus particulièrement, l’article 36 du décret rappelle que le contrat ne peut être modifié lorsque les modifications, quel qu’en soit le montant, sont substantielles (5°).

Ainsi, dans cet arrêt, le Conseil d’Etat énonce que « les parties à une convention de délégation de service public ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d’autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l’attributaire ; qu’ils ne peuvent notamment ni modifier l’objet de la délégation ni faire évoluer de façon substantielle l’équilibre économique du contrat, tel qu’il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements ou les tarifs ».

Ce faisant, le Conseil d’Etat rappelle qu’une modification substantielle peut concerner soit l’objet, soit l’équilibre économique du contrat qui, en matière de délégation de service public, est notamment apprécié au regard de la durée de la convention, soit les investissements réalisés par le délégataire ou encore les tarifs applicables.

En l’espèce, il s’agissait de ce dernier point qui était en cause dans la mesure où la délégataire avait augmenté de plus de 30% les tarifs applicables. Cette hausse, justifiée par une nécessaire compensation d’obligations nouvelles, a toutefois été jugée excessive par le juge administratif.

Cette jurisprudence, dans la continuité de la jurisprudence classique du Conseil d’Etat, vient donc utilement préciser une notion dont la définition reste souvent floue pour les acteurs et source d’insécurité juridique.

Le code de la commande publique

Conformément aux dispositions de la loi SAPIN du 8 novembre 2016, la codification du droit de la commande publique est en cours et devrait pouvoir être achevée au cours du 2e semestre 2018.

En effet, le gouvernement avait été habilité par ordonnance à procéder à l’élaboration d’un code de la commande publique.

La Direction des affaires juridiques de Bercy a ainsi proposé à la consultation du public le projet qui a été élaboré et ce, jusqu’au 15 mai dernier. La consultation reste ouverte concernant les dispositions applicables outre-mer jusqu’au 29 mai prochain.

A l’issue de la consultation, dont la brièveté a été critiquée par les acteurs économiques, Bercy proposera une synthèse des diverses observations recueillies sans toutefois communiquer l’ensemble des observations formulées.