La performance au coeur de la commande publique

Le marché public global de performance est défini, au sens de l’article 34 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, comme un contrat global qui permet d’associer plusieurs prestations – l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations – dans un objectif de performance chiffré.

Une solution contractuelle efficace dans un contexte urgent

Les deux éléments essentiels du marché public global de performance sont le caractère global qu’il revêt et l’objectif de performance auquel il est lié. Depuis la réforme des marchés publics de 2015, il connait un réel essor.

En facilitant le recours à cette forme contractuelle, le législateur a répondu à un problème important rencontré par les personnes publiques : le vieillissement de leur parc immobilier et la nécessité de le rénover rapidement.

Par ailleurs, l’expérience en droit de la commande publique montre que le caractère global du contrat est garant d’efficacité.

Qu’il s’agisse des délais de réalisation ou des relations entre les parties durant l’exécution du contrat, le caractère global du marché limite les interfaces et permet une cohésion d’ensemble qui garantit un gain de temps et une minimisation des coûts.

À cela s’ajoute un élément central : l’obligation d’atteindre un objectif de performance chiffré et mesurable.

En effet, l’objet du marché public global de performance est l’atteinte d’un objectif de performance chiffré. Cet objectif peut être énergétique, économique, écologique, reposer sur la qualité du service, l’innovation ou sur tout autre critère défini par l’acheteur, mais quel qu’il soit, il sera toujours le point névralgique du contrat sur lequel reposeront les obligations du titulaire du marché.

Cette condition permet ainsi à l’acheteur de s’assurer du respect des objectifs fixés et permet au titulaire de connaître précisément les attentes de la personne publique.

Le marché public global de performance apporte ainsi une garantie supplémentaire non négligeable.

Enfin, deux derniers éléments participent à parfaire l’attractivité de cette forme de marché.

D’une part son mode de financement, qui permet à l’acheteur public, malgré le caractère global du marché, de financer directement les prestations au fur et à mesure de leur réalisation. Il conserve ainsi la maitrise du financement.

D’autre part, la maîtrise de l’ouvrage qui est conservée par la personne publique qui est par conséquent responsable des travaux et en assume les risques inhérents.

Le marché public global de performance cristallise ainsi la réponse à plusieurs problématiques récurrentes rencontrées par les personnes publiques, ce qui en fait un outil efficace dans la mise en œuvre de leur politique locale.

En concluant un tel marché, l’acheteur public peut voir un projet réalisé dans des délais réduits tout en conservant sa maîtrise et en s’assurant de l’atteinte des objectifs qu’il aura préalablement fixés.

La procédure de passation, clé de la réussite du marché

Si le marché public global de performance se généralise, sa mise en œuvre reste néanmoins quelque peu nébuleuse.

Il résulte des dispositions des articles 91 et 92 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics que les marchés publics globaux de performance doivent être passés dans les conditions suivantes.

Si le montant prévisionnel HT des travaux est inférieur au seuil des procédures formalisées tel que défini par l’avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique, soit 5 548 000 euros HT s’agissant de marchés comportant à titre principal la réalisation de travaux, alors le marché public global de performance peut être passé selon une procédure adaptée.

Dès lors que le montant prévisionnel d’un tel marché excède ce seuil, et que les travaux concernés relèvent du champ d’application de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, le marché public global de performance doit être passé selon l’une des trois procédures formalisées mentionnées à l’article 25 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, à savoir :

  • l’appel d’offres ;
  • la procédure concurrentielle avec négociation ;
  • le dialogue compétitif.

Jusqu’à présent le dialogue compétitif semble être la procédure de passation la mieux adaptée au marché public global de performance car elle permet une discussion autour des solutions proposées par les candidats.

Ces éléments doivent être discutés avec les conseils techniques et juridiques qui sauront traduire les besoins de l’acheteur.

En tout état de cause, la mise en œuvre d’un tel marché nécessite une délibération approuvant le principe de la passation du marché public global de performance. Le recours à cette forme contractuelle doit donc être justifié et faire l’objet d’une analyse juridique circonstanciée.

Enfin, il convient de souligner que si l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et le décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics ne sont pas des plus clairs quant à la mise en œuvre des marchés publics globaux de performance, la rédaction prévue par le nouveau Code de la commande publique dans ses parties législative et réglementaire, paraît plus claire et concise (ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du Code de la commande publique ; décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du Code de la commande publique).

Dans ces conditions, les années à venir devraient confirmer l’essor du marché public global de perfor

Retrouvez l’article rédigé par Kenza SAHEL et paru sur le site Weka, 19 février 2019  : ici